四川南江县吴某在夫妻关系存续期间强行与妻子王某发生两性关系，被县检察院以涉嫌强奸罪批准逮捕并向县法院提起公诉，这一目前仍在审理中的案件引起了广泛关注。2000年11月16日，《检察日报》以“‘婚内强奸’，是道德问题还是犯罪”为题对此作了报道。现在的问题是，即使认为“婚内强奸”确实构成了对妻子人身权利的侵犯，在现实国情下就一定要通过法律尤其是刑法的手段来调整吗(类似案件，判决强奸罪成立者有之，认为不构成犯罪者有之)？“婚内强奸”，究竟应该怎么看？

　　我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，既未明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也未明确将丈夫排除在外。这种模糊的立法给司法实践部门带来了不小的障碍，也给法学家解释法律提供了很大的空间。目前理论界的主流观点是“婚内无奸说”，其最主要理由就是“同居义务说”，认为自愿结婚本身就是对同居义务所作的肯定性承诺，并且这种承诺只要作出一次性概括表示就已足够，将在整个婚姻关系存续期间一直有效。但是，这种观点却存在着致命缺陷———因为同居权利和义务不是法律权利和法律义务，积极的性行为义务无法用法律来调整，爱情才是维系正当同居的惟一有效保证手段。法律赋予夫妻双方的只是“同居请求权”而非“同居实施权”。

　　那么，丈夫无视妻子“拒绝”而强行与其发生性关系就一定要以强奸罪论处吗？问题并非如此简单。立法者将某种行为规定为犯罪，并不仅仅取决于行为的危害性是否严重，还要综合考虑其他因素，比如社会道德标准，国家的政治、经济、文化，以及以往同犯罪作斗争的经验等，就是说要充分考虑我们的国情。在现实情况下，无条件地将所有丈夫违背妻子意志的强制性行为(即所谓“婚内强奸”)毫无区别地以强奸罪论处，我们可能面临的实际上是一种无序的状态———夫妻关系的稳定性消失、家庭结构的有序性混淆不清、生活的连续性被打断、行为后果的可预期性减小。偶然的和不可预测的因素不断地干扰夫妻之间的正常生活，从而使他们之间的信任减少、不安全感增加，家庭生活的稳定与和谐遭到破坏，社会秩序的维系自然无从谈起。

　　应该承认，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系，对妻子造成的伤害是客观存在的，认定“婚内强奸”为“强奸罪”，保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。这就涉及一个秩序与公正、社会秩序与个别公正(即个人自由)、现实的社会秩序与可能的个别公正的比较与衡量问题。我们当然希望“鱼与熊掌兼得”，但是“二者不可得兼”呢？我们该何取何舍？在建立社会主义市场经济的今天，中国应当以个人为本位，还是以社会为本位，在个人与社会之间应采取什么样的价值取向，这确实是一个值得深思的问题，这个问题的最终解决有赖于市场经济的进一步发展、政治体制改革的进一步深化、传统文化的渐变等等诸多环节。我们丝毫不必隐讳，我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍在相当程度上依附于集体，依附于社会，个人独立人格缺乏。应该说，在当前这样的现实背景下，将婚内强奸不作犯罪处理可能是一种无奈但却是理性的选择。

　　已于去年12月人大常委会上通过“二审”、将于今年3月通过的新婚姻法草案中写入了“夫妻互享、互负同居生活的权利义务，有不能同居生活的正当理由的，不在此限”的条文。这样的“同居义务加同居豁免权”的规定，既从法律上划清了婚姻中的两性关系与非婚两性结合的原则界限，也有利于保护妻子在性方面不可侵犯的权利，既便于司法实践的操作，也是维护家庭正常生活的客观需要，有其积极的法律意义和实践价值。付立庆

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